2018-11-26 00:00:00 來源： 點擊：3020 喜歡：3
說明
本文從五個方面分析政府及國有產業基金實務難點，篇幅較長分為上下兩篇發布。
政府及國有產業基金實務難點問題分析（下）
4.國有企業擔任普通合伙人
5.國有投資人參與投資決策
本文所稱政府基金，是指由各級政府通過預算安排，以單獨出資或與社會資本共同出資設立，采用股權投資等市場化方式，引導社會各類資本投資經濟社會發展的重點領域和薄弱環節，支持相關產業和領域發展的私募股權和創投基金。
本文所稱國有產業基金，是指按目前國資監管規定，可能被認定為國有企業的有限合伙型和公司型私募股權和創投基金。
本文的觀點僅為作者的觀察，以及結合當下國情提出的個人看法，不代表作者對資產管理行業未來發展方向的判斷。
四、國有企業擔任普通合伙人
實踐中，國有性質的基金管理人擔任普通合伙人，具有比較廣泛的現實需求。基于《合伙企業法》第三條對國有企業不得擔任普通合伙人的規定，如何界定國有企業，國有性質的公司是否可以擔任普通合伙人，以及國有性質的公司擔任普通合伙人有什么法律后果，成為實務界非常關心的問題。
（一）國有企業不得成為普通合伙人的法律規定
1.《合伙企業法》規定國有企業不得成為普通合伙人，但未界定國有企業
《合伙企業法》第三條規定：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”
2.對國有企業有不同釋義
全國人大常委會法制工作委員會編寫的《<合伙企業法>釋義》（法律出版社2006年12月01日出版）第三條釋明：“國有獨資公司是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司……國有企業的概念則較寬泛，可以理解為包括國有獨資企業、國有控股企業和國有控股公司。”
財政部2003年4月23日發布的《關于國有企業認定問題有關意見的函》釋明：“（1）從企業資本構成的角度看，‘國有公司、企業’應包括企業的所有者權益全部歸國家所有、屬《企業法》調整的各類全民所有制企業、公司（指《公司法》頒布前注冊登記的非規范公司）以及《公司法》頒布后注冊登記的國有獨資公司、由多個國有單位出資組建的有限責任公司和股份有限公司；（2）從企業控制力的角度看，‘國有公司、企業’還應涵蓋國有控股企業，其中，對國有股權超過50％的絕對控股企業，因國有股權處于絕對控制地位，應屬‘國有公司、企業’范疇；對國有股權處于相對控股的企業，因股權結構、控制力的組合情況相對復雜，如需納入‘國有公司、企業’范疇，須認真研究提出具體的判斷標準。”
發展改革委2012年6月14日發布的《國家發展改革委辦公廳關于印發全國股權投資企業備案管理工作會議紀要和股權投資企業備案文件指引/標準文本的通知》釋明：“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位不得成為股權投資企業的普通合伙人。根據有關立法部門的解釋，結合股權投資實際，《股權投資企業合伙協議指引》將‘國有企業’界定為‘系指國有股權合計達到或超過50%的企業’。”
根據以上規定：（1）國有企業界定標準不統一；（2）相對一致的結論是國有股權合計達到或超過50%的國有企業，不得成為普通合伙人。
3.有觀點認為國有企業應僅指全民所有制企業
有研究人員認為，《合伙企業法》第三條將“國有企業”與“國有獨資公司”一詞并列，應僅指全民所有制企業，并從全民所有制企業的歷史演變、《合伙企業法》的立法及修訂背景等各方面做了分析論證。
（二）國有基金管理人擔任普通合伙人的現實需求
近幾年，含國家級引導基金、地方政府引導基金、中央及地方國企主導或參與設立的產業基金在內的國有基金，數量和規模均快速增長，保守估計，在股權基金總規模中的占比應該超過50%。對于國資成分占比較高的基金，由國有基金管理人受托管理的情形較為普遍。基于以下考慮，國有基金管理人有擔任普通合伙人的現實需求：
1.有限合伙的組織形式具有較大靈活性，國有基金有采取該種組織形式的現實需要；
2.管理人擔任普通合伙人，更有利于基金事務的執行與風險控制。按《合伙企業法》的規定，執行事務合伙人執行合伙事務，對外代表合伙企業。如國有基金管理人不擔任普通合伙人，則需要由第三方擔任普通合伙人和執行事務合伙人，通過合伙企業與國有基金管理人簽署委托管理協議的方式，將合伙企業委托管理人管理。此時，基金的管理權歸國有基金管理人，但執行事務合伙人依法仍有代表合伙企業、執行合伙事務的權利和身份，執行事務合伙人對合伙企業財產及權利的處分，可能脫離基金管理人的實際管控，形成或有風險。
（三）國有基金管理人擔任普通合伙人的實踐
實踐中，出現了部分國有基金管理人擔任普通合伙人的案例。例如：
1.基金管理人國有成分占比100%，擔任普通合伙人
2012年9月28日，國開金融有限責任公司全資設立國開投資發展基金管理（北京）有限責任公司。國開金融有限責任公司是國家開發銀行的全資子公司。2014年12月4日，國開投資發展基金管理（北京）有限責任公司作為普通合伙人，國開金融有限責任公司等做LP共同設立國開（北京）新型城鎮化發展基金（有限合伙），該基金已于2015年4月24日在中國基金業協會完成備案。此后，國開投資發展基金管理（北京）有限責任公司作為普通合伙人又分別注冊了二期、三期、五期、六期有限合伙型私募基金，基本情況如下：2015年6月18日，注冊成立國開（北京）新型城鎮化發展基金二期（有限合伙）；2015年12月28日，注冊成立國開（北京）新型城鎮化發展基金三期（有限合伙）；2016年2月19日，注冊成立國開（北京）新型城鎮化發展基金五期（有限合伙）；2016年5月119日，注冊成立國開（北京）新型城鎮化發展基金六期（有限合伙）。
2.基金管理人國有成分占比超過50%，擔任普通合伙人
2011年3月2日，中糧信托有限責任公司、中國建銀投資有限責任公司、格雷伍德投資有限公司、路易達孚（中國）貿易有限責任公司共同投資設立中糧農業產業基金管理有限責任公司。該公司注冊資本5000萬元人民幣，其中，中糧信托有限責任公司認繳出資2510萬元，占比50.2%，實際控股該公司。中糧信托有限責任公司是由中糧集團實際控股，因此，中糧農業產業基金管理有限責任公司也是一家由國有控股企業實際控股的公司。2011年7月12日，由中糧農業產業基金管理有限責任公司作為GP，中糧集團有限公司等做LP共同設立中糧（北京）農業產業股權投資基金（有限合伙），該基金于2014年3月25日備案。
（四）國有基金管理人擔任普通合伙人的法律后果和法律風險分析
關于國有基金管理人擔任普通合伙人的法律后果和法律風險，筆者認為：
1.不影響有限合伙基金的依法成立與有效存續
《合伙企業法》第十一條規定：“合伙企業的營業執照簽發日期，為合伙企業成立日期。”據此，合伙企業完成工商登記，取得營業執照，即為成立并可有效存續。
《合伙企業法》第九十三條規定：“違反本法規定，提交虛假文件或者采取其他欺騙手段，取得合伙企業登記的，由企業登記機關責令改正，處以五千元以上五萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷企業登記，并處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。”據此，只有提交虛假文件或采取欺騙手段，取得合伙企業登記的，才有可能被撤銷登記。
合伙企業依法成立且未被撤銷登記前，可以有效存續。
2.不影響有限合伙基金的對外投資等正常業務的開展
合伙企業一經成立，便取得民商事主體資格，具備完全的民事權利能力和民事行為能力，可以正常開展對外投資業務、獲得投資收益。因此，在有限合伙基金依法成立并有效存續期間，其具有對外開展投資業務所需的完整的民事權利能力和民事行為能力，對外投資等業務可以正常開展。
3.當國有基金管理人為公司制時，可與其股東之間形成有效的風險隔離
國有基金管理人以有限責任或股份有限等公司制形式存在時，其股東以認繳出資額為限承擔有限責任。一旦股東履行完出資義務，即無需對基金管理公司的債務承擔連帶責任。有限責任的組織形式，使股東和基金管理公司之間建立了有效的風險隔離機制，不會使股東層面的國有資產承擔無限責任。
從另一個方面講，國有股東出資設立國有基金管理人時，其投資決策隱含的前提條件是允許以對基金管理人的認繳出資為限承擔虧損。由于公司制基金管理人中，股東的法定義務也是以認繳出資額為限承擔有限責任，故即使基金管理人作為有限合伙基金的普通合伙人對基金的對外債務承擔連帶責任，基金管理人的國有股東實際承擔的損失也不會超過其認繳資本，這與國有股東投資基金管理人時隱含的前提條件一致。
4.國有基金管理人可加強管理、控制風險，避免實際承擔連帶責任
普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，但不需對合伙企業的虧損承擔補償或賠償責任。有限合伙型基金是資金的集合體，資金投資后形成各類投資權益；從資產負債結構看，合伙企業層面均為資產，沒有或極少存在負債。只要合伙企業沒有負債，即使存在較大虧損，國有基金管理人也不承擔無限連帶責任。
從風險控制角度看，國有基金管理人在基金管理過程中，應避免基金對外承擔抵押、擔保等或有負債或權利負擔。
五、國有投資人參與投資決策
對政府基金而言，財政部明確提出應按照“政府引導、市場運作、科學決策、防范風險”的原則進行運作，財政部門應指導投資基金建立科學的決策機制，一般不參與基金日常管理事務。但是，從國有資產審慎管理的角度出發，在政府及國有基金中，國有投資人有較強的參與投資決策的現實需求，這使得國有投資人參與投資決策成為實務中的關切熱點之一。
（一）國有投資人參與投資決策的現實需求
1.從資產管理角度出發，投資人不應介入管理人的投資管理
資產管理關系中，投資人基于對管理人管理能力和良好聲譽的信任，將資產交由管理人提供投資和管理服務，投資人不再參與投資和管理。
《基金法》的相關規定即體現了投資人不直接參與投資和管理的原則。例如，《基金法》第四十六條規定：“基金份額持有人享有下列權利：分享基金財產收益；參與分配清算后的剩余基金財產；依法轉讓或者申請贖回其持有的基金份額；按照規定要求召開基金份額持有人大會或者召集基金份額持有人大會；對基金份額持有人大會審議事項行使表決權；對基金管理人、基金托管人、基金服務機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟；基金合同約定的其他權利。”第四十九條強調：“基金份額持有人大會及其日常機構不得直接參與或者干涉基金的投資管理活動。”按此規定，在公募基金中，基金份額持有人、基金份額持有人大會及其日常機構均不得直接參與或干涉基金的投資管理活動。
2.從國資管理的國情出發，國有投資人有一定程度介入投資管理的現實需求
對國有資產，通常會從審慎管理、防控風險、防止國有資產流失的角度出發進行管理。政府及國有基金中，基于以下考慮，國有投資人有一定程度介入投資管理的現實訴求：
（1）國資管理的需要。國有出資金額大、占比高時，需要防范風險，加強對資金安全性和控制力的管控；
（2）防范道德風險的需要。私募管理人及管理團隊準入門檻較低，卓越且值得充分信賴的基金管理團隊尚不足夠豐富，國有投資人尚不能對管理人及管理團隊充分信任，防范管理人和管理團隊的道德風險、防止因管理失職造成的國有資產流失，仍是國有投資人重點關切的問題；
（3）企業組織屬性的需要。雖然基金具有資產管理產品的屬性，但是無論是從歷史習慣、當前的立法結構以及出資人的思維習慣看，公司型、合伙型股權基金均還兼具企業組織屬性。企業組織中，國有主體作為出資人，依據《公司法》、《合伙企業法》的規定，行使一定權利，符合國有出資人管理者的思維習慣，且該習慣容易上升至參與企業運營與決策。
（二）公司型基金中國有投資人參與投資決策不存在法律障礙
公司型基金中，投資人出資設立有限責任公司或股份有限公司，成為公司股東。公司內部治理結構可以按《公司法》規定組建，設立股東會、董事會（執行董事）、監事會（監事），并聘請總經理經營管理。公司型基金與基金管理人之間簽署委托管理協議等法律文件，以契約方式授權管理人提供投資和管理服務。
該等治理結構中，基金管理人對基金投資和管理的權限均來自于公司的契約授權。從法律層面分析：1.基金管理人的投資管理權限不應超過公司型基金的契約授權；2.公司型基金有權依照合同法的規定，解除投資管理之委托；相關委托解除后，基金管理人便不再具備管理權限；3.公司型基金可以依照《公司法》的規定，健全內部治理結構，由公司內部決策機構依法行使決策權，以一定方式參與基金管理；4.《公司法》并不禁止股東選任人員或以一定方式參與投資決策機構。
雖然，投資人參與投資決策與《基金法》確立的資產管理業務基本邏輯不符；但是，目前無論是從《公司法》，還是從私募基金監管政策看，尚不存在禁止公司型股權基金中國有投資人參與投資決策的規定。
（三）合伙型基金中國有投資人參與投資決策法規政策符合性分析
與公司型基金不同，合伙型基金中，圍繞投資人是否可以參與投資決策，《合伙企業法》及中基協合同指引中均有相關規定。
1.有限合伙人參與投資決策的主要方式
實務中，有限合伙人參與投資決策的方式主要有：（1）委派人員參加投資決策委員會，對基金投資和管理進行投資決策；（2）不參加投資決策委員會，但委派人員參加投資顧問委員會，對涉及關聯交易、政策合規性審查等事項，進行表決；投資顧問委員會不得主動發起投資決策，但可以被動否定投資議案；（3）將合伙人會議設置為基金的投資決策機構，直接以合伙人身份發表決策意見。
2.《合伙企業法》規定有限合伙人不得執行合伙事務，但未明確參與投資決策是否屬于執行合伙事務
《合伙企業法》第六十八條規定：“有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業。有限合伙人的下列行為，不視為執行合伙事務：（1）參與決定普通合伙人入伙、退伙；（2）對企業的經營管理提出建議；（3）參與選擇承辦有限合伙企業審計業務的會計師事務所；（4）獲取經審計的有限合伙企業財務會計報告；（5）對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業財務會計賬簿等財務資料；（6）在有限合伙企業中的利益受到侵害時，向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟；（7）執行事務合伙人怠于行使權利時，督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟；（8）依法為本企業提供擔保。”
按以上規定，有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業；同時規定了八種行為不屬于執行合伙事務，允許有限合伙人從事。但是，有限合伙人通過派人參加投資決策委員會、投資咨詢委員會等方式參與投資決策，或者通過合伙人會議參與投資決策，是否是執行合伙事務的行為，《合伙企業法》并未明確。從法律邏輯上看，該八種行為之外的事項，如不屬于執行合伙事務，有限合伙人可以從事。
3.中基協合同指引不允許有限合伙人參與投資決策
中基協《私募投資基金合同指引3號》第五條第一款做出了與《合伙企業法》第六十八條相同的規定，但在該條第二款強調，合伙協議可以對有限合伙人的權限及違約處理辦法做出約定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或間接方式，參與或變相參與超出前款規定的八種不視為執行合伙事務行為的約定。即，按中基協合同指引之要求，除《合伙企業法》明示允許的八種行為，其他行為有限合伙人均不應從事。
4.比較法層面，美國《統一有限合伙法》并未禁止有限合伙人參與投資決策
從比較法層面看，美國《統一有限合伙法》（1985年修訂）并未禁止有限合伙人參與投資決策，而是規定參與業務控制的有限合伙人在一定范圍內承擔普通合伙人的責任。
美國《統一有限合伙法》的立法邏輯是：（1）有限合伙人享有按合伙協議約定就任何事項進行表決的權利；（2）如該項表決被認定為參與了對有限合伙的業務控制，則在特定條件和范圍內，有限合伙人具有普通合伙人的身份，需承擔連帶責任；（3）如有限合伙人僅僅按合伙協議約定，參與與有限合伙業務有關的表決、建議，不視為參與了業務控制。
從具體規定層面看，美國《統一有限合伙法》第302條規定“合伙協議可給予全部或一部分特定的有限合伙人就任何事項表決的權利”。第303條（A）款規定：“除本條（D）款的規定外，有限合伙人不對有限合伙的義務負責，除非其同時還是一名普通合伙人或除了行使其作為有限合伙人的權利和權力外，其還參與業務控制。然而，如果有限合伙人參與了業務控制，其只對基于合理信任有限合伙而同其進行交易的人負責，基于有限合伙人的行為，該有限合伙人是普通合伙人。”第303條（B）款規定“僅僅有以下行為，有限合伙人不算參與了（A）款中的業務控制：……（6）通過表決或其他方式建議、贊同或不贊同一個或數個以下事項：……⑨與有限合伙業務有關的而未在（B）款中列明的，但在合伙協議中以書面表明應由有限合伙人通過或不通過的事項”。
5.有限合伙人參與投資決策的法律效力
筆者認為，《合伙企業法》第六十八條關于“有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業”的規定，屬于管理性強制性規范，不屬于效力性強制性規范；且有限合伙人參與投資決策的安排與約定，不必然等同于有限合伙人執行合伙事務或對外代表合伙企業。因此，有限合伙人參與合伙企業投資決策的安排與約定應為有效，基于此形成的投資決議也應有效。
6.有限合伙人參與投資決策的法律風險與自律責任風險
有限合伙人參與投資決策，存在因違反《合伙企業法》而承擔法律責任的風險，也存在因違反中基協自律規則而承擔自律責任的風險。
（1）法律風險。《合伙企業法》第七十六條規定：“第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。”有限合伙人參與合伙企業的投資決策，只有使第三人有理由相信其為普通合伙人并與其交易時，才可能承擔與普通合伙人同等的無限責任。但有限合伙人參與投資決策，不必然導致“第三人有理由相信其為普通合伙人”。
（2）自律責任風險。根據《基金法》第一百一十一條的授權，中基協有權“制定和實施行業自律規則，監督、檢查會員及其從業人員的執業行為，對違反自律規則和協會章程的，按照規定給予紀律處分”。有限合伙人參與投資決策，不符合中基協合同指引的要求，存在自律責任風險。
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