2018-04-04 00:00:00 來源： 點擊：3007 喜歡：0
一、存續期未滿兩個會計年度，不可突破
《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》要求擬掛牌公司依法設立且存續滿兩年，而從財務上看，如果存在同一控制下的企業合并，合并方和被合并方可以視同一開始就處于同一控制，編制合并報表時可追溯調整，那么是否可以通過借殼的方式規避“存續滿兩年”的限制，通過同一控制下企業合并可以解決業績差或者公司設立不滿兩年等問題。
關注并購重組與新三板行業的讀者，如果想加入“并購重組與新三板專業討論群”，請即回復后臺“新三板”，我們審核通過后將盡快將您安排加入到相應的微群討論組中。謝謝您的光臨，大公館歡迎您！
案例：某自然人2013年依次取得A公司和B公司控股權，其中A公司設立于2003年，但截至2013年6月末公司幾乎無實際經營，而B公司成立于2010年，經營業績較好。該自然人擬選取A公司或B公司作為主體申請掛牌，但截至B公司設立未滿兩個會計年度，于是以A公司為擬掛牌主體。
在具體操作中，由A公司收購B公司全部股權進行控股合并，并將A和B解釋為一開始就由該自然人實際控制(即股份代持)，將A公司作為擬掛牌主體，以2013年6月30日為基準日進行股改，并將A和B作為同一控制下的企業，在編制合并報表時進行追溯調整。
在本案例中，B設立不滿兩個會計年度，但急于申請掛牌，找了一個殼公司對其進行收購，并解釋為股份代持和同一控制，但終因證據不充分、刻意規避“依法設立且存續滿兩年”的條件而遭勸退，由此可見，擬掛牌公司依法設立且存續滿兩年的條件不可突破。
二、不具有持續經營能力，無可救藥
根據全國股份轉讓系統2013年6月30日的《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》(以下簡稱“掛牌條件指引”)，持續經營能力是指公司基于報告期內的生產經營狀況，在可預見的將來，有能力按照既定目標持續經營下去，在報告期內應有持續的營運記錄，不應僅存在偶發性交易或事項。營運記錄包括現金流量、營業收入、交易客戶、研發費用支出等，且公司不存在《中國注冊會計師審計準則第1324號——持續經營》中列舉的影響其持續經營能力的相關事項。
由《掛牌條件指引》可知，持續虧損并不一定構成掛牌障礙，目前盈利也不一定就能證明公司具有持續經營能力。
以某生物醫藥類掛牌公司A為例，該公司自申請掛牌報告期期初至披露2014年年度報告為止，持續進行生物醫藥研發，但尚未進行量化生產。因醫藥要經過臨床前實驗、制劑穩定性、生物利用度實驗和臨床實驗等漫長而復雜的過程，公司申請掛牌時，研發項目尚處于臨床階段，公司主要收入來源于技術轉讓。A公司最終成功掛牌。
另一公司B報告期內最后一期收入6000多萬元，凈利潤2700多萬元，其產品主要包括C設備和D產品，其中C設備用途為生產D產品，C設備銷售收入占比達90%以上，C設備單臺設備標的金額較高，主要銷售給關聯方用于生產D產品，而報告期內D產品毛利率較低。B公司最終被勸退。
從以上兩個項目來看，報告期內僅有偶發性交易并不必然構成掛牌障礙，這與公司所處行業特點和公司發展階段有關；而報表上的銷售收入和利潤，并不一定就能證明公司具有持續經營能力，如B公司，最終因同業競爭、持續經營能力的質疑被勸退。持續經營能力是三板審核關注的落腳點，其他問題或許還有商量的余地，但是企業如果無法持續經營，無疑就是被判了死刑。
三、重大違法違規，不可挑戰
《掛牌條件指引》要求擬掛牌公司合法合規經營，即公司及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員須依法開展經營活動，經營行為合法、合規，不存在重大違法違規行為。
因“新三板”掛牌公司大多為中小企業，大多存在這樣或那樣的問題，身家清白沒有任何瑕疵的公司的似乎不多，一般違法違規，并不構成障礙，但“重大”違法違規就成為監管紅線，重大違法違規在指引中有明確規定，但其本身難以量化，又涉及工商、環保、安全、質量、稅務、土地和房產等方方面面，實務中有時較難把握，但審核時一般重點關注企業違法違規的性質、是否出于主管故意、是否造成惡劣的社會影響、企業事后的態度以及事件本身的進展情況，下面擇幾案例進行分析。
某化工類A企業，由集體企業改制設立，因土地使用權存在瑕疵導致未辦理環評手續，盡管當地環保部門為其出具了合法合規證明文件，但最終因為未辦理環評手續而被勸退。
某農林類B企業和C企業，其中B租用基本農田種植果樹和苗木，且面積較大，移植后可能存活率較低，終因違反《土地管理法》和《基本農田保護條例》等法律法規而被勸退；C企業租賃集體土地未按照《土地承包法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等相關規定履行了相關程序，農村土地流轉沒有逐一簽署授權委托書，涉及人數較多而被勸退。
自2015年開始，全國股份轉讓系統尤其重視擬掛牌公司在報告期內的合法合規性，對涉嫌環保、質量、安全、土地等審核時趨嚴；如企業違法違規并非主觀故意，且未造成重大社會影響，企業積極改正并采取補救措施，同時監管部門出具證明文件的，一般并不構成障礙，但是建議申請掛牌公司遵紀守法，合法合規經營，尤其是重大違法違規的監管紅線不可挑戰。
四、主要股份代持和非法發行，不要心存僥幸
《掛牌條件指引》要求擬掛牌公司的股權結構清晰，權屬分明，真實確定，合法合規，股東特別是控股股東、實際控制人及其關聯股東或實際支配的股東持有公司的股份不存在權屬爭議或潛在糾紛；股票發行和轉讓合法合規，是指公司的股票發行和轉讓依法履行必要內部決議、外部審批(如有)程序，股票轉讓須符合限售的規定。
“新三板”對股份代持相對采取了比較寬容的態度，只要充分履行信息披露義務并在申報前予以還原，即便實際控制人變更，也不會構成實質性障礙；但部分擬掛牌公司對大股東股份代持扔心存僥幸，全國股份轉讓系統曾勸退過一個外商投資企業，被勸退的原因并非其股東性質，而是股份代持；而對于曾在區域性股權掛牌的企業，股轉公司會重點關注其股票發行和股份轉讓情況是否合法合規，是否存在違背國辦發〔2012〕37號文件(《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》)的情形，另一家曾在區域股權掛牌的企業，因最近36個月內存在違規股票發行和股票轉讓情況而被勸退。
對于擬掛牌公司小股東的股份代持，在不影響擬掛牌公司實際控制人認定和股權穩定性的情況下，即便掛牌前未經還原可能也不構成障礙，但是建議充分披露；而對于大股東的股份代持，一旦發現權屬糾紛，將影響公司實際控制人認定和股權結構的穩定性，擬掛牌公司不可心存僥幸；中介機構在執業時也要勤勉盡責、歸位免責，保證獲取充分、適當的證據，即便出現問題也要能自證清白。
五、特殊行業，不可貿然申報
《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》明確指出，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業，但是否果真什么行業都可以在新三板掛牌呢？也不盡然。
某券商申報了一個P2P行業公司，但P2P行業存在諸多風險，風險較高，涉及面廣，且缺乏監管，魚龍混雜，問題頻出，最終因行業特殊、敏感、監管政策不明朗而被勸退。
雖然業務規則明確擬掛牌公司不受行業、所有制的限制，但是涉及房地產、傳統金融、小貸、眾籌等特殊、敏感行業，違背傳統道德觀念、違背公序良俗的行業，建議在申報之前與全國股份轉讓系統進行充分預溝通，在征求股轉系統意見后再行準備，不可貿然申報。
六、會計基礎薄弱，不可急于求成
如前所述，“新三板”未對申請掛牌設置任何財務門檻，僅在《掛牌條件指引》中要求公司“應設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，相關會計政策能如實反映企業財務狀況、經營成果和現金流量”。實務中，出于成本考慮，未設立財務部門、設立多套賬簿、內外帳差異巨大的企業比比皆是，而包括會計師事務所在內的中介機構專業水準和執業質量參差不齊，部分掛靠所甚至毫無執業底線，連實際收入5000萬、賬面僅50萬的項目都敢輕易以賬面數出報告，這種項目一旦被核查發現造假，輕則被勸退，重則面臨處罰。
例如某水果種植企業，會計基礎及其薄弱，報告期內無專職會計人員，主要客戶和供應商幾乎全部為自然人，未簽訂合同，未開具發票，主要采用現金收付款，盡管其賬面盈利能力較強，但終因內部控制缺失、會計基礎薄弱而被勸退。
另一汽車運輸企業，報告期內成本、費用核算及其不規范，大量虛購沒有經濟實質的發票，報告期內單位能耗遠高于同行業上市公司和掛牌公司且無法合理解釋，最終也因會計基礎薄弱而被勸退。
對于擬申請掛牌的企業，其最近兩年一期的財務報告應經具有證券期貨從業資格的會計師事務所審計，對財務規范性提出了一定要求；而且《公司法》修訂后，《企業登記管理條例》等文件隨之修訂，條例要求公司每年1月1日至6月30日要通過企業信息系統將年度財務報告向社會公眾公示，因此建議會計基礎過于薄弱的企業先規范一段時間再行申報，切不可急于求成。
七、對經營影響重大的糾紛或訴訟，需要高度重視
掛牌企業需要資產權屬完整、股權清晰穩定以及業務明確持續，最核心的要求就是公司的資產或者股東與掛牌企業相關的資產不得存在瑕疵或者明顯的爭議，比較常見的問題是股權可能存在爭議、資產可以存在第三方提出權利歸屬、甚至存在股東或者企業存在立案調查的情形等。如果存在這些情形，如果沒有解決到位且沒有得到一個明確的結論，那么是不符合基本的新三板掛牌條件的。
在某研發和生產醫療器械的A案例中，企業產品所需要的核心技術被其他方提起了專利訴訟，要求認定掛牌企業的專利無效，并且一審已經作出判決認定專利無效。盡管掛牌企業提起了上訴并且正在審理過程中，但是企業的核心技術還是會存在重大的不確定性中，企業的生產經營存在不確定性。
還有在B企業中，企業的實際控制人因為經濟犯罪的問題被隔離審查，雖然這件事情是否真正會被批捕甚至承擔刑事責任尚沒有一個明確的定論，但是由于公司核心的創始人和實際控制人存在不確定性，從而也會導致公司的生產經營會存在重大風險。
八、超越資質經營或者行業資質管理不明朗的，審慎處理
在某些特殊行業或者特定企業模式中，企業的生產經營需要主管部門頒發的特定資質證書才能夠正常經營。如果企業的生產經營過程中，企業存在無資質經營或者超越資質要求經營的情形，那么企業的生產經營也會存在重大不確定性甚至存在違規的可能。
某企業是進行余熱發電合同管理的企業，企業取得的資質是只能為50萬千瓦時的發電機組服務，結果企業在報告期服務的發電機組均是100萬千萬時以上的，屬于嚴重的超越資質經營的行為。盡管企業盈利狀況良好且生產經營沒有主管部門進行處罰，但是企業的生產經營還是處于很大的不確定性中。
某企業是進行電動三輪車生產的企業，由于國家對于這個行業的監管處于一個模糊的灰色地帶，行業監管資質也不是很明朗，同時這個行業的產品因為安全問題經常受到媒體的質疑，盡管企業盈利能力不錯，但是也不符合掛牌企業的基本要求。
九、掛牌企業不得存在出資不實的情形
新的公司法明確了對公司注冊資本放開監管的理念，同時我們也一直在強調新三板掛牌標準的多樣化，于是很多人認為新三板掛牌企業注冊資本可以存在虛增的情形，這顯然是不對的。注冊資本是股東投入企業的資產，同時也是企業發展運營的基本“口糧”，如果這個資產存在虛構的成分，那么企業運行的根基是不穩健的，甚至企業的股東也存在誠信問題。當然，目前政策規定，股東補足出資不需要運行時間。
在很多企業的案例中，我們看到股東存在諸多的出資不實的情形，比如：無形資產出資評估價值高估、股東出資之后抽逃資金等。企業存在出資不實的情形，那么需要企業進行減資或者由股東補足出資不實的部分之后，這個問題就不再構成企業掛牌的實質障礙。并且，新三板掛牌與IPO明顯存在差異的是，新三板對于補足出資沒有運行時間的要求。
十、掛牌企業不得存在資金占用的情形
現在公司治理制度最基本的一個理念就是法人獨立財產權，也就是說公司的錢是公司的而股東的錢是股東的，而現實中有太多的股東通過各種方式占用公司資金的情形。說句比較實在的話，如果企業就是股東一個人或者幾個人說了算，那么公司的錢拿了也就拿了，就算存在不違反甚至與現代公司理念相違背，也沒有太大的問題。但是，如果企業要掛牌要上市要成為公眾公司，那么股東和公司之間這條資產的紅線就要嚴格劃清，因為這時候公司就不是股東一個人說了算了，你還要對公眾投資者負責任。
在很多已經掛牌的成功案例中，我們經?？吹狡髽I存在股東占用企業資金的情形，基本上都在掛牌之前進行了清理。如果股東占用資金金額較大且時間較長的話，那么還建議企業要向股東根據銀行定期存款利率收取資金占用費，以保證掛牌企業的企業不受到股東的侵害。
上一篇：河南又一公司終止輔導！20天內5家豫企退出IPO
下一篇：中央財經委員會會議：強調防范化解金融風險 地方政府和國有企業要盡快把杠桿降下來
